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电子取证

作者:       发布: 2018-05-30      来源:

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由于我国关于电子取证的法律制度缺失,如何保障所获取电子数据的合法性值得深思。当前我国关于电子取证的法律法规不多,主要是公安部最高人民检察院所颁行的一些内部规章或工作规定,如《公安机关电子数据鉴定规则》、《计算机犯罪现场勘验与电子数据检查规则》和《人民检察院电子数据鉴定程序规则(试行)》等。它们针对的只是部分电子取证措施,并不能涵盖全部,在民事诉讼等领域,这些规定充其量也仅仅具有借鉴和参考意义,更遑论引以为据。即便是在参考的情况下,这些规定所列举的一些取证方法也未有明确的程序规定,如对网络搜索、网络公证、计算机搜查、电子数据鉴定等都未规定明确的程序和规范化流程。而值得一提的是,在电子取证的实践中,调查人员往往需要使用专业的工具和软件,如果这些工具或软件本身未经核准,其可靠性本身即值得怀疑。那么,使用这些工具和软件进行取证所获取电子数据的合法性的也同样值得探讨。

电子取证主要是围绕电子数据进行。电子数据也称为计算机数据,是指在计算机或类似计算机系统运行过程中产生的,以其记录的内容来证明案件事实的相关数据信息。随着多媒体技术的发展,电子数据包含了文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种类型的信息。

与传统证据一样,电子数据证据必须是真实、完整、符合法律规定且能证明案件事实的,是法庭所能够接受的。同时,电子数据证据与传统证据又有不同,电子数据还具有高科技性、无形性、形式多样性和易破坏性等特点。高科技性是指电子证据的产生、储存和传输,都必须借助于计算机技术、存储技术、网络技术等,离开了相应技术设备,电子证据就无法保存和传输。无形性是指电子证据肉眼不能够直接可见的,必须借助适当的工具加以识别和运用。易破坏性是指电子证据很容易被篡改、删除而不留任何痕迹。而形式多样性正如前述,电子数据证据突破了传统证据类型的单一表现形式,甚至与其他传统证据类型出现重叠的情形。

电子数据证据的上述特点,决定了对电子数据证据的取证要求应当有别于针对传统证据。电子取证尤其需要关注和解决电子数据的收集、保护、分析和举证等问题。下面以电子取证的时间顺序,从几个方面简述电子取证实务中应当注意的相关问题。

电子取证的主体即实施电子取证的调查人员,他们呈广泛性特点。无论是侦查人员、行政执法人员、司法和准司法人员、诉讼当事人及其代理人,还是作为第三方的网络服务提供者、技术专家等,都有可能作为电子取证的主体。

对于相对复杂不易收集,且在认定案件事实中起主要作用的电子证据,最好由专业人员完成收集、保全等工作。另外,对于当事人或其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的电子证据,则不得不申请或由人民法院决定自行或委派专业机构调查收集。在此类情况下,电子证据的取证主体,可能是人民法院的工作人员,也可能是当事人或人民法院委托的第三方。如公证处、网络警察、国家通信管理部门、司法鉴定人、电子技术领域的专家等。

一般而言,为避免取证主体的主观原因而导致的对证据取舍、篡改等情形及其嫌疑,与电子数据证据的证明事实有利害关系的主体应当尽力避免成为直接的取证主体。或者在直接取证的情况下,申请或聘请中立的第三方参与取证,并对采集到的电子数据,及时标注来源、采集时间、采集人员。真实、详尽的记录收集和保管电子数据的取证过程,并有二个以上的见证人在记录上签字,以示负责。

不过应当注意的是,虽然电子取证有时不可避免要依赖或由第三方参与来完成。但是,我们不能因此而过于依赖第三方,甚至当事人自己无所作为。如公证处、电子科技专家、鉴定人等,他们在各自的领域可能是专家。但正因如此,他们往往将更多的注意力偏向于其所在的领域。他们往往只关注案件的技术问题,其收集和保存证据的方法也不一定符合法律要求。因此,我们应当充分认识到,电子取证并不是纯粹的自然科技性活动,其更重要的特点是法律性。而电子取证中的第三方一般并不一定具备相应的法律知识和能力,他们对于证据的选择取舍、收集方法的使用、收集证据的保存形式等,往往不一定当然能够适应诉讼的需要。我们要正确认识第三方参与取证的目的是弥补技术或公信力等方面的不足,而不是完全替代电子取证的需求方。因此,电子取证的需求方要积极参与到取证中,对第三方的取证行为提出合理的建议甚至是指导,以便得到较好的取证结果。

电子数据是由技术发展引发的,电子数据具有的高科技性和无形性等特点也决定了在电子取证过程中,必须借助一些专用工具。其中既包括计算机操作系统中已经存在的一些工具,也包括专门的工具软件和工具包。网络取证用到的专用工具还有一些专业扫描、摄录工具等。另外,适用于不同驱动器的空磁盘、可移动式刻录机、扫描仪、笔记本电脑、调制解调器等等也是取证中必不可少的工具。作为取证的主导人员和具体操作人员,必须十分了解这些工具的特点、性能,熟练掌握取证工具的使用方法。对于取证中需要使用的软件和硬件工具,要提前做好准备,熟练掌握其使用方法,熟悉工具软件和硬件的性能和特点,优势和不足。尤其需要验证和确认工具的合法性和可靠性,尽量避免使用未经核准认证的、存有争议的工具或软件。为提高取证成功率,必要时要准备有备用工具和替代工具。

需要现场取证的情况下,取证人员进入现场后,应当在取证区域对无关的人和物品与取证对象之间进行物理隔离。注意保护好取证对象不受污染,必要时切断远程控制和网络连接。在提取涉案电子数据时,应当特别注意对计算机硬盘、移动磁介质、光盘以及当事人随身携带的存储介质的检查、清洁和提取,并对整个操作过程做好记录,并在事后让在场见证人签字。

基于电子数据证据的外在形式多样性特点,电子数据的提取方法也呈现多样性。主要应考虑以下几种:

1、拷贝。即将取证对象中的数据拷贝到可移动存储介质中的方式。取证人员应当检查可移动存储介质的清洁性,确认没有病毒感染或隐藏文件等。同时需要检查可移动存储介质的容量,以保证存储数据的完整性。拷贝之后,应当立即检查拷贝结果的可靠性和一致性。必要时,应当拷贝至少两份以上的备份,并采用备份技术比对的方式验证拷贝件与原始件的一致性。使用此类方法时,如果所取证数据的原始件存在被变更或损毁而导致无法与拷贝件核对验证的可能性,则在取证过程中应当有第三者在场见证。取证结束,应当对可移动存储介质采取一定的保全措施,如封存、记录取证和比对验证过程,标注取证时间和人员、并由见证人和操作人签名等。

2、打印。即使用合适的工具,直接将所要取证的相关电子数据打印在纸张上的方式。打印后,可以先与原始件核对无误,然后按照提取书证的方法予以固定和保管,并注明打印的时间、操作人员和在场人员等。使用此类方法时,如果所取证数据的原始件存在被变更或损毁的可能性,应当比照拷贝的方法要求,也由第三者在场见证。

3、拍照、摄像。如果拟收集的电子数据具有视频、音频等视听资料表现形式特征,可以采用拍照、摄像的方法进行数据的提取和固定,以便更全面和直观地反映电子数据的全貌。使用此类方法时,如果存储数据的原始载体存在被变更或损毁的可能性,则在取证过程中也应当有第三者在场见证。

4、制作司法文书。如委托证据保全、申请司法鉴定或申请法院现场勘验等。对于一些无法用打印、拷贝或拍照录像等方式提取固定的电子证据形式,或者因客观情况需要,可以申请证据保全或申请法院现场勘验。由法定的证据保全机构对操作人员的取证过程或对现场勘验的过程和结果进行记录,以司法文书的文字形式对相关的事实和行为进行认定。采用此类方法,可以根据实际需要,聘请法定的鉴定机构或专家同步对取证过程的相关技术问题进行司法鉴定并出具书面鉴定意见。比如,对被删除、损坏的数据进行恢复或对特定文件进行格式和识读转换等过程出具同步的分析和鉴定意见。

5、查封、扣押。为防止电子数据遭到损毁和破坏,对于与案件相关的电子数据及其载体、介质等,可以申请有关部门采取查封、扣押等法定手段,将相关证据材料及其存储的载体介质强制脱离利害关系人的控制。可以查封、扣押相关物品的主体应当限于法律规定的行政和司法机关,采用强制措施应当遵循严格的法律程序,同时应当注意避免对他人的正常权益造成侵害。